Difal é inconstitucional para optantes do Simples

27 de setembro de 2019 Artur Grando

DIFAL é inconstitucional para optantes do Simples Nacional

Tributação sufoca! A quantia de tributos que as empresas pagam todo mês é algo que prejudica o crescimento. Hoje, ainda mais, pelo valor de ICMS que deve ser pago quando uma compra for efetuada em outro Estado, que atualmente é aplicado às empresas optantes do Simples Nacional. É o conhecido DIFAL e ele é inconstitucional.

O que é DIFAL?

O Difal – Diferencial de Alíquota (artigo 155, parágrafo 2º, IV e VII, da CF/88) foi instituído com o objetivo de partilhar a receita decorrente do ICMS (devido ao estado de origem é calculado com base nas alíquotas fixadas pelo Senado de 7% ou 12%, no caso de mercadorias nacionais, e 4%, no caso de procedência estrangeira) incidente nas operações que destinem mercadorias ou serviços a consumidores finais, contribuintes ou não do imposto, localizados em estados diversos daquele em que estabelecido o contribuinte que as tenha originado. Nesse caso a empresa tem que pagar a diferença do percentual do ICMS entre o Estado da compra do produto, mercadoria ou serviço e o percentual do Estado onde recebeu o produto.

Ocorre que o Difal tem sido aplicado às empresas optantes do Simples Nacional e isso está errado!

DIFAL é incompatível com o Simples Nacional.

O governo vendeu a seguinte ideia: o Simples Nacional como tributação UNIFICADA, descomplicado e que favoreceria o micro e pequeno empreendedor, correto? E você acredita em proposta de governo? Todos compramos esse peixe!

Instituído o Simples Nacional (Lei Complementar 123/2006), o Difal não demorou a aparecer e complicar o que era para ser descomplicado. Introduziu um tributo adicional ao tributo único (Simples). Quer dizer, que ERA único. Assim, as empresas optantes do Simples Nacional passaram a arcar com um tributo adicional.

Contudo, essas duas realidades (Simples e Difal) não podem coexistir. Elas são incompatíveis entre si, lógica e juridicamente. Mais do que isso: constitucionalmente.

Tal inconstitucionalidade ocorre em razão de que a sistemática do Simples Nacional introduziu uma alíquota única (simples) com todos tributos e isso, por si só, é incompatível com qualquer complementação, pois fere o princípio da legalidade tributária pelo qual somente a lei pode exigir ou aumentar tributos e desde que não contrarie a norma constitucional.

A cobrança de DIFAL do optante do Simples Nacional, quando não se enquadre como consumidor final, é inconstitucional formalmente, por não estar amparada por lei complementar federal (art. 146, III, d e § único da Constituição Federal), e materialmente, por não observar o regime constitucional do referido imposto, em especial o princípio da não cumulatividade e o tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte (arts. 170, IX, e 179 da Constituição Federal).

Placar no STF

Tema 517 – Aplicação de diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL =. Pró-contribuinte: Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski. Contra: Edson Fachin. Pedido de vistas: Gilmar Mendes. Não participou: Rosa Weber.

Entendemos que é possível impetrar Mandado de Segurança com objetivo de recuperar o que foi pago indevidamente (restituição) nos últimos 5 anos e cessar tal inconstitucionalidade para frente.

Posicionamento do MPF – Ministério Público Federal

Favorável ao contribuinte!

“ […] Tese de Repercussão Geral (Tema 517): a cobrança antecipada de ICMS equivalente a diferencial de alíquotas, fundamentada em normas estaduais, do optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional) quando não se enquadre como consumidor final, encontra-se eivada de inconstitucionalidade formal, por não estar amparada por lei complementar federal (art. 146, III, d e parágrafo único), e material, porquanto não observa o regime constitucional do aludido imposto, mormente o princípio da não cumulatividade e o postulado do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte (arts. 170, IX, e 179). […]”

STF concede medida cautelar suspendendo o diferencial de alíquotas do ICMS (conv 93/15) para empresas do Simples Nacional.

Favorável ao contribuinte!

“A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, a pretexto de regulamentar as normas introduzidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, ao determinar a aplicação das disposições do convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional -, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino, acabou por invadir campo próprio de lei complementar, incorrendo em patente vício de inconstitucionalidade.

(…)

Se é certo que a Emenda Constitucional nº 87/2015 uniformizou o regramento para a exigência do ICMS em operações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outra unidade da federação, contribuinte ou não, não só fixando a alíquota que será adotada na origem (interestadual), como também prevendo o diferencial de alíquota a favor do destino em todas as operações e prestações, não é menos certo que o art. 146, III, d, da Constituição dispôs caber a lei complementar a definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte.

(…)

Em sede de cognição sumária, concluo que a Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015 invade campo de lei complementar. Por essas razões, tenho que se encontra presente a fumaça do bom direito, apta a autorizar a concessão de liminar.”

A decisão vale a nível nacional e possui aplicação imediata, suspendendo a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015 editado pelo CONFAZ, até o julgamento final da ação.

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